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Comentário - Receita Federal consolida entendimento sobre a tributação das remessas ao exterior pela utilização de data centers como remuneração por prestação de serviços12/11/2014
A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou, em 18 de agosto
do corrente ano, o Ato Declaratório Interpretativo n° 07 (ADI nº 07/2014), por
meio do qual consolidou o seu entendimento
acerca da caracterização como prestação de serviços da atividade
realizada por data centers situados
no exterior, cuja remuneração seja realizada por residente ou domiciliado no
Brasil.
Com isso, concluiu que, sobre a remuneração contratada e
paga a este título, devem incidir o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte
(IRRF), a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico destinada a
financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio
à Inovação (Cide-Royalties), a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a
Cofins-Importação, em contrapartida ao entendimento anteriormente exposto,
segundo o qual a atividade se enquadraria no conceito de locação de bem móvel,
o que atrairia a incidência tão-somente do IRRF.
Antes do ADI nº 07/2014, a Solução de Divergência n° 06 –
Cosit pretendeu pôr fim às interpretações divergentes da própria Receita
Federal, que por vezes se manifestava no sentido de que a utilização dos
serviços de data centers figurava como locação de bem móvel; em outras, a
considerava como prestação de serviços.
Rematou a RFB que, para se caracterizar como contrato de
locação, seria imprescindível a “entrega da coisa locada”, arguindo ainda que
os equipamentos utilizados demandam a prestação de serviços específicos para
operá-los, o que continuaria sob responsabilidade da contratada.
Com a publicação do recente ato normativo, a Receita
manifestou-se no sentido de que todas as operações relativas à utilização de
data centers localizados no exterior, para fins tributários, são remuneradas
como prestação de serviços, o que implica em majoração considerável da carga
tributária à qual o contribuinte está sujeito.
Todavia, tal posicionamento é passível de discussão, na
medida em que a utilização de espaço para armazenamento de dados, equipamentos
de processamento e reunião de servidores pode ser entendida, vis-à-vis o cerne
do objeto contratado, como locação de bem móvel, excluída a predominância da
prestação de serviço.
Esse é, inclusive, o entendimento adotado pela RFB ao tratar
de data centers situados em território nacional, conforme se verifica na
Solução de Consulta n° 122, de 06 de maio de 2011, segundo a qual “os
pagamentos referentes à locação de ambientes para contingência, constituídos de
estações de trabalho e tecnologias em geral, como equipamentos (hardware),
programas de computador (software) e componentes agregados e à locação de
espaço para armazenamento de dados e equipamentos (data center) não estão
sujeitos à retenção do IR, por não tratarem de prestação de serviços na forma
prevista no § 1º do art. 647 do Decreto nº 3.000, de 1999.”
Não bastasse a evidente contradição apontada, o conceito
atribuído pelo Fisco Federal se choca com a
jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual
a disponibilização temporária de coisa a outrem mediante pagamento, é dizer, o
contrato de locação, não se identifica e nem se qualifica como serviço, pois
não envolve a prática de atos que consubstanciam uma prestação de fazer
(facere). A Suprema Corte concluiu, com respaldo em dispositivo do Código
Tributário Nacional, que a legislação tributária não pode alterar o conteúdo e
o alcance de institutos do direito privado e que o conceito de locação está
delineado na legislação civil, não lhe podendo ser atribuído um sentido
econômico para atender aos interesses tributários do Fisco.
Por estas razões é que o ato declaratório é passível de
questionamento perante o Poder Judiciário.
O contexto a respeito da matéria, com base nos atos normativos da RFB e na jurisprudência do STF, se desenha na forma da planilha abaixo.
Quadro comparativo -
Locação de bens móveis x prestação de serviços |
||||
|
RFB |
STF |
||
|
Ato Declaratório Interpretativo n° 07 |
Solução de Divergência n° 06 - Cosit |
Solução de Consulta n° 122 |
RE 116.121-3 |
Data da publicação |
18/08/2014 |
03/06/2014 |
06/05/2011 |
11/10/2000 |
Posicionamento |
Os valores pagos, creditados,
entregues ou remetidos por residente ou domiciliado no Brasil para empresa
domiciliada no exterior, em decorrência de disponibilização de infraestrutura
para armazenamento e processamento de dados para acesso remoto, identificada
como data center, são considerados para fins tributários remuneração pela
prestação de serviços, e não remuneração decorrente de contrato de aluguel de
bem móvel. |
A contratação de um data center não
se caracteriza como uma locação de bem móvel, mas sim como uma típica
prestação de serviços. Entende-se que a atividade de prestação de serviço
por um data center, tendo em vista sua
própria natureza, não é passível de
segregação para efeitos tributários
entre os equipamentos e a gestão dos serviços de apoio que a compõe, pois estes se subsumem
naqueles. |
Os pagamentos referentes à locação
de ambientes para contingência, constituídos de estações de trabalho e
tecnologias em geral, como equipamentos (hardware), programas de computador
(software) e componentes agregados e à locação de espaço para armazenamento
de dados e equipamentos (data center) não estão sujeitos à retenção do IR,
por não tratarem de prestação de serviços na forma prevista no § 1º do art.
647 do Decreto nº 3.000, de 1999. |
A locação de bens móveis não se
identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço,
pois esse negócio jurídico não envolve a prática de atos que envolvem um praestare
ou um facere. |
Incidência tributária |
IRRF, Cide-Royalties,
PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação |
IRRF, Cide-Royalties,
PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação |
IRRF |
O julgamento concluiu pela
inconstitucionalidade de dispositivo que atraía a incidência de ISS sobre a
locação de bens móveis. Analogamente, considerando a utilização de data
center como locação de bens móveis, somente incidiria o IRRF. |