A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou, em 18 de agosto do corrente ano, o Ato Declaratório Interpretativo n° 07 (ADI nº 07/2014), por meio do qual consolidou o seu entendimento  acerca da caracterização como prestação de serviços da atividade realizada por data centers situados no exterior, cuja remuneração seja realizada por residente ou domiciliado no Brasil.

Com isso, concluiu que, sobre a remuneração contratada e paga a este título, devem incidir o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação (Cide-Royalties), a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação, em contrapartida ao entendimento anteriormente exposto, segundo o qual a atividade se enquadraria no conceito de locação de bem móvel, o que atrairia a incidência tão-somente do IRRF.

Antes do ADI nº 07/2014, a Solução de Divergência n° 06 – Cosit pretendeu pôr fim às interpretações divergentes da própria Receita Federal, que por vezes se manifestava no sentido de que a utilização dos serviços de data centers figurava como locação de bem móvel; em outras, a considerava como prestação de serviços.

Rematou a RFB que, para se caracterizar como contrato de locação, seria imprescindível a “entrega da coisa locada”, arguindo ainda que os equipamentos utilizados demandam a prestação de serviços específicos para operá-los, o que continuaria sob responsabilidade da contratada.

Com a publicação do recente ato normativo, a Receita manifestou-se no sentido de que todas as operações relativas à utilização de data centers localizados no exterior, para fins tributários, são remuneradas como prestação de serviços, o que implica em majoração considerável da carga tributária à qual o contribuinte está sujeito.

Todavia, tal posicionamento é passível de discussão, na medida em que a utilização de espaço para armazenamento de dados, equipamentos de processamento e reunião de servidores pode ser entendida, vis-à-vis o cerne do objeto contratado, como locação de bem móvel, excluída a predominância da prestação de serviço.

Esse é, inclusive, o entendimento adotado pela RFB ao tratar de data centers situados em território nacional, conforme se verifica na Solução de Consulta n° 122, de 06 de maio de 2011, segundo a qual “os pagamentos referentes à locação de ambientes para contingência, constituídos de estações de trabalho e tecnologias em geral, como equipamentos (hardware), programas de computador (software) e componentes agregados e à locação de espaço para armazenamento de dados e equipamentos (data center) não estão sujeitos à retenção do IR, por não tratarem de prestação de serviços na forma prevista no § 1º do art. 647 do Decreto nº 3.000, de 1999.” 

Não bastasse a evidente contradição apontada, o conceito atribuído pelo Fisco Federal se choca com a  jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a disponibilização temporária de coisa a outrem mediante pagamento, é dizer, o contrato de locação, não se identifica e nem se qualifica como serviço, pois não envolve a prática de atos que consubstanciam uma prestação de fazer (facere). A Suprema Corte concluiu, com respaldo em dispositivo do Código Tributário Nacional, que a legislação tributária não pode alterar o conteúdo e o alcance de institutos do direito privado e que o conceito de locação está delineado na legislação civil, não lhe podendo ser atribuído um sentido econômico para atender aos interesses tributários do Fisco.

Por estas razões é que o ato declaratório é passível de questionamento perante o Poder Judiciário.

O contexto a respeito da matéria, com base nos atos normativos da RFB e na jurisprudência do STF, se desenha na forma da planilha abaixo.