Artigos
Comentário - STJ firma entendimento de que ISS somente pode ser cobrado no local da prestação do serviço onde houver unidade econômica ou profissional do prestador 31/12/2014
Em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ)
decidiu que o ISS incidente sobre a prestação de serviços de análises químicas,
realizado por laboratório competente, deve ser cobrado no município onde é
coletado o material biológico para os exames laboratoriais, dada a existência
de unidade econômica do prestador no local.
Trata-se do Recurso Especial 1.439.753/PE, no qual o
Laboratório de Análises Clínicas Gilson Cidrim S/C LTDA. questiona a cobrança
de ISS pelo município de Jaboatão dos Guararapes, onde é realizada a coleta de
materiais. O recorrente alega que a coleta de material é uma atividade meio,
sendo a atividade fim (análises clínicas e exames) realizada no estabelecimento
da empresa situado em Recife. Aduz que o Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento no sentido de que “o município competente para realizar a cobrança
do ISS é aquele em que estiver configurada uma organização necessária ao
exercício da atividade do contribuinte, considerando-se, portanto, o local em
que situado o complexo de bens e equipamentos necessários ao fiel
desenvolvimento das atividades econômicas”.
Discute-se, em essência, a definição do local em que deverá
ser recolhido o tributo, e a decisão do STJ reflete entendimento consolidado
pela Corte, de que o imposto deverá ser cobrado no município onde o serviço é
prestado, desde que se comprove a existência de unidade econômica ou
profissional do prestador no local.
As normas aplicáveis ao ISS, até a edição da Lei
Complementar n° 116/03, eram definidas pelo Decreto- Lei 406/68. De acordo com
a redação de ambos os diplomas normativos, a cobrança do ISS deve ser feita no
município em que se localiza o estabelecimento prestador, salvo exceções
(atualmente dispostas no art. 3° da mencionada Lei Complementar), a exemplo da
construção civil, caso em que o tributo é cobrado no local da prestação do
serviço.
O artigo 4°, da Lei Complementar n° 116/03, inova ao definir
estabelecimento prestador como o local onde o contribuinte desenvolva a
atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, estabelecendo,
entretanto, um requisito: que haja, no município onde o serviço é realizado,
uma unidade econômica ou profissional do prestador.
Ao tempo da vigência do Decreto-lei 406/68, entretanto, a
jurisprudência do STJ era no sentido de que o ISS deveria ser recolhido no
município onde se deu o fato gerador do tributo, isto é, no local em que os
serviços foram prestados.
Com a edição da Lei Complementar 116/2003, houve alteração
de entendimento da Corte Especial em relação ao local de recolhimento do ISS
sobre os serviços prestados, e, aplicando o critério definido pela própria lei
complementar, e atendendo a critérios de praticabilidade adotados pelo
legislador, consignou o lugar da sede do estabelecimento como o local de
recolhimento do ISS.
Tal entendimento foi exposto através do REsp 1.117.121/SP,
precedente geral consolidado, com os efeitos de recursos repetitivos, acerca do
tema da competência para exigir o ISS. Concluiu o referido julgado que “a
competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da
prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando
passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º)”.
Outra decisão recente e emblemática acerca da matéria foi
aquela proferida nos autos do Recurso Especial n° 1.060.210-SC. Ao analisar a
prestação de serviços em contratos de arrendamento mercantil (leasing), o STJ
concluiu que o recolhimento do ISS deve ocorrer no estabelecimento central da
empresa, do qual emanavam as decisões sobre a concessão e a efetiva aprovação
do financiamento, e não nos estabelecimentos filiais correspondentes às
agências bancárias locais.
Cumpre destacar, de efeito, que tal julgado determina a
cobrança do ISS sobre o leasing em município em que há unidade econômica ou
profissional do estabelecimento prestador, que, dentre os diversos
estabelecimentos da instituição bancária, é exatamente aquele em que está se
encontra a sua sede. No raciocínio que desenvolve, ao imputar a localização do
serviço a um determinado estabelecimento entre vários, faz a ressalva de que,
para determinar o local da prestação do serviço, é necessário identificar o
estabelecimento prestador, enquanto unidade econômica ou profissional da empresa
no Município onde a prestação do serviço é realizada.
A tese esposada pelo Egrégio STJ, no referido julgado, não
confirma senão a própria regra da Lei Complementar nº 116/03, arts. 3º e 4º, de
que o município competente para exigir o ISS é do local do estabelecimento
prestador. Nesse julgado, o estabelecimento prestador foi considerado a sede da
instituição financeira; porém, em outros casos, ainda que não se trate da sede,
é necessário, para que se atribua competência nos termos da LC nº 116/03, que a
prestação de serviços se dê através de unidade econômica ou profissional, no
local da prestação, para que o recolhimento do ISS ocorra no Município do
tomador do serviço.
A jurisprudência identificou, portanto, a necessidade de que
haja unidade econômica ou profissional do prestador de serviço dentro do
território do Município para que este possa proceder ao recolhimento do ISS, em
atendimento ao requisito previsto no art. 4°, da LC n° 116/2003.
Verifica-se, assim,
que a conclusão do julgado referente ao leasing não conduz a conclusão
divergente daquela relativa à prestação de serviços de análises clínicas, na
medida em que ali o Egrégio STJ não permitiu a tributação simplesmente “no
local da prestação”, mas sim no (i) local da prestação correspondente (ii) à
unidade econômica e profissional, ou seja, ao estabelecimento [sede] do
prestador, em que o serviço é efetivamente realizado.
Observe-se, por fim, que se não há unidade econômica ou
profissional, a mera prestação de serviços no local não se enquadra no
mencionado dispositivo, por não haver exatamente a presença da unidade física,
profissional ou econômica, correspondente ao estabelecimento prestador. Não
poderá, portanto, o Município do local da prestação efetuar a cobrança do
tributo se não atendido tal requisito.
Quadro-resumo:
Posicionamento
do STJ sobre o local da cobrança do ISS |
|
|
|
REsp
1.117.121/SP (precedente geral) |
|
DL 406/68 |
LC 116/03 |
A competência para cobrança do ISS,
sob a égide do DL 406/68 era do local da prestação do serviço (art. 12) |
Com a edição da LC 116/2003, a
competência passou a ser a sede do prestador do serviço (art. 3º) |
|
|
REsp
1.060.210/SC (prestação de serviços em contratos de arrendamento mercantil - leasing) |
|
A partir da LC 116/03, o sujeito
ativo da relação tributária é o Município onde o serviço é efetivamente
prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se
comprove haver unidade econômica ou profissional da entidade prestadora (instituição
financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do
financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do
tributo). |
|
|
|
Resp
1.439.753/PE (prestação de serviço de coleta de material em laboratório de
análises clínicas) |
|
A municipalidade competente para
realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos
serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica
ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente
de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. |