Artigos
Comentário – Majoração da alíquota de PIS/Cofins sobre receita financeira pode ter sua constitucionalidade questionada23/04/2015
Publicado em 1° de abril de 2015, o Decreto n° 8.426/2015
restabeleceu as alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas
financeiras apuradas pelas pessoas jurídicas submetidas ao regime não
cumulativo. Os percentuais serão de 0,65% para o PIS/Pasep e de 4% para a
Cofins e a alteração valerá a partir de 1° de julho deste ano.
Desde 02 de agosto de 2004, com a publicação do Decreto n°
5.164/2004, a incidência da alíquota das referidas contribuições foi zerada,
com exceção das operações que resultassem de juros sobre capital próprio e de
operação de hedge. O referido decreto foi revogado por outro, no ano seguinte
(Decreto n° 5.442/2005), que estendeu a redução a zero para as operações de
hedge.
Embora os referidos decretos utilizem como base legal a Lei
n° 10.865/2004, que permite ao Poder Executivo reduzir e restabelecer as
alíquotas da contribuição de PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre as receitas
financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas submetidas ao regime não
cumulativo, sua constitucionalidade é passível de questionamento na via
judicial, uma vez que o aumento de tais alíquotas somente pode ocorrer com a
edição de lei, em respeito ao princípio da legalidade estrita em matéria
tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal.
Cumpre esclarecer, ainda, que o entendimento consolidado
pelo Supremo Tribunal Federal é o de que esse tipo de atribuição não pode ser
delegado pela lei ao decreto, por conta da hierarquia normativa, de modo que
uma lei não pode ter mais força do que a previsão constitucional. Os
precedentes do STF rejeitam a possibilidade de delegação ao Poder Executivo da
competência para dispor sobre aspectos da exigência tributária, notadamente
aqueles que contribuem para o cálculo do tributo, como alíquota e base de
cálculo. Tal competência, que é exclusiva do Parlamento, foi afirmada pelo tribunal,
por diversas ocasiões, contra a tentativa de delegação e alteração por meio de
mero ato do Poder Executivo, não apenas em hipótese de aumento de alíquota, mas
também, a exemplo do caso celebre do crédito-prêmio de IPI, em hipótese de redução ou extinção de benefício fiscal, e não apenas no
âmbito federal, como também em relação a impostos estaduais e municipais.
Prevalece a previsão constitucional que dispõe sobre o
princípio da legalidade estrita, enfatizando-se que a Constituição Federal não
autoriza a fixação das alíquotas dessas contribuições por decreto, e assim
agindo, a majoração instituída viola o mencionado princípio.
Seguindo essa linha, o art. 97, II e IV, do Código
Tributário Nacional, prevê expressamente que somente a lei pode estabelecer a
majoração ou a redução de tributos, bem como a fixação de alíquota ou da sua
base de cálculo.
Conforme se observa, tanto a majoração quanto a redução das
alíquotas foi instituída por decreto.
O ato que reduziu a zero as alíquotas, há dez anos, não foi
questionado por não haver prejuízo para os contribuintes com a medida. Com a
majoração das alíquotas, no entanto, muitas empresas tem buscado a via judicial
para ver declarada a inconstitucionalidade da imposição realizada através de
decreto, em afronta aos dispositivos da Carta Magna e do Código Tributário
Nacional que consagram o princípio da legalidade estrita em matéria tributária.
Quadro -
resumo: Majoração das alíquotas de PIS e COFINS não cumulativos sobre
receitas financeiras |
||
Legislação
aplicável |
||
|
||
Decreto
n° 5.164/2004 (Revogado) |
||
Dispositivo |
Previsão |
|
Art. 1° |
||
|
||
Art. 2° |
|
|
|
||
Decreto
n° 5.442/2005 |
||
Ficam reduzidas a zero as alíquotas
da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras,
inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas
pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das
referidas contribuições. |
||
Parágrafo único. O disposto no
caput:
I - não se aplica aos juros sobre o capital próprio; |
||
|
||
Lei n°
10.865/2004 |
||
Art. 27,
§ 2° |
O Poder Executivo poderá, também,
reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do
caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o
PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas
pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas
contribuições, nas hipóteses que fixar. |
|
|
|
|
Constituição
Federal/88 |
||
Art.
150, I |
Art. 150. Sem prejuízo de outras
garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar
tributo sem lei que o estabeleça; |
|
|
||
Código
Tributário Nacional |
||
Art. 97 |
Somente a lei pode estabelecer: |
|
II - a majoração de tributos, ou sua
redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; |
||
IV - a fixação de alíquota do tributo
e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e
65; |