Publicado em 1° de abril de 2015, o Decreto n° 8.426/2015 restabeleceu as alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras apuradas pelas pessoas jurídicas submetidas ao regime não cumulativo. Os percentuais serão de 0,65% para o PIS/Pasep e de 4% para a Cofins e a alteração valerá a partir de 1° de julho deste ano.

Desde 02 de agosto de 2004, com a publicação do Decreto n° 5.164/2004, a incidência da alíquota das referidas contribuições foi zerada, com exceção das operações que resultassem de juros sobre capital próprio e de operação de hedge. O referido decreto foi revogado por outro, no ano seguinte (Decreto n° 5.442/2005), que estendeu a redução a zero para as operações de hedge.

Embora os referidos decretos utilizem como base legal a Lei n° 10.865/2004, que permite ao Poder Executivo reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição de PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas submetidas ao regime não cumulativo, sua constitucionalidade é passível de questionamento na via judicial, uma vez que o aumento de tais alíquotas somente pode ocorrer com a edição de lei, em respeito ao princípio da legalidade estrita em matéria tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal.

Cumpre esclarecer, ainda, que o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal é o de que esse tipo de atribuição não pode ser delegado pela lei ao decreto, por conta da hierarquia normativa, de modo que uma lei não pode ter mais força do que a previsão constitucional. Os precedentes do STF rejeitam a possibilidade de delegação ao Poder Executivo da competência para dispor sobre aspectos da exigência tributária, notadamente aqueles que contribuem para o cálculo do tributo, como alíquota e base de cálculo. Tal competência, que é exclusiva do Parlamento, foi afirmada pelo tribunal, por diversas ocasiões, contra a tentativa de delegação e alteração por meio de mero ato do Poder Executivo, não apenas em hipótese de aumento de alíquota, mas também, a exemplo do caso celebre do crédito-prêmio de IPI, em hipótese de redução ou extinção de benefício fiscal, e não apenas no âmbito federal, como também em relação a impostos estaduais e municipais.

Prevalece a previsão constitucional que dispõe sobre o princípio da legalidade estrita, enfatizando-se que a Constituição Federal não autoriza a fixação das alíquotas dessas contribuições por decreto, e assim agindo, a majoração instituída viola o mencionado princípio.

Seguindo essa linha, o art. 97, II e IV, do Código Tributário Nacional, prevê expressamente que somente a lei pode estabelecer a majoração ou a redução de tributos, bem como a fixação de alíquota ou da sua base de cálculo.

Conforme se observa, tanto a majoração quanto a redução das alíquotas foi instituída por decreto.

O ato que reduziu a zero as alíquotas, há dez anos, não foi questionado por não haver prejuízo para os contribuintes com a medida. Com a majoração das alíquotas, no entanto, muitas empresas tem buscado a via judicial para ver declarada a inconstitucionalidade da imposição realizada através de decreto, em afronta aos dispositivos da Carta Magna e do Código Tributário Nacional que consagram o princípio da legalidade estrita em matéria tributária.