Artigos

Tribunais consolidam entendimento contra a incidência do ICMS sobre encargos de conexão ao sistema elétrico (TUST e TUSD)
24/10/2016

Os tribunais brasileiros caminham para consolidar jurisprudência contra a cobrança do ICMS sobre os encargos exigidos dos consumidores livres pelo acesso ao sistema de distribuição e transmissão de energia. Após o Superior Tribunal de Justiça sedimentar entendimento favorável aos contribuintes nesta questão, o Tribunal de Justiça da Bahia, seguindo exemplo dos tribunais dos Estados de São Paulo, Santa Catarina e Paraná, também passou a rejeitar a cobrança indevida do imposto estadual sobre tais encargos que, remunerando apenas a conexão à rede elétrica, não correspondem a pagamento pela efetiva aquisição de energia e, portanto, não consubstanciam fato gerador do ICMS.

A questão tem origem na regulação do sistema elétrico brasileiro e a forma pelo qual é definido na lei o pagamento pela contratação do acesso à rede de distribuição dos consumidores livres do mercado de energia. 

Os consumidores de carga igual ou superior a 3.000 kw têm o direito de escolher o fornecedor perante o qual será contratada a energia elétrica utilizada em seu estabelecimento. Para tanto, é assegurado a estes mesmos consumidores o livre acesso aos sistemas de distribuição de energia, sendo que esta conexão à rede elétrica é sujeita à cobrança dos encargos previstos na legislação, exigidos com base na Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). É aí que surge a controvérsia sobre a cobrança do ICMS, na medida em que os Estados passaram, com base no Convênio ICMS nº 117/04, a exigir o imposto estadual sobre a contratação da conexão e uso da rede elétrica, incluindo os encargos de conexão em sua base de cálculo e atribuindo ao consumidor livre a responsabilidade pelo recolhimento do tributo aos cofres públicos.

Sabe-se que a incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica se dá sobre o fato gerador correspondente à venda da energia, considerada mercadoria para efeitos legais. Dessa forma, a cobrança do ICMS deve se limitar ao preço da energia fornecida, à exclusão de outras modalidades de negócio travadas entre os consumidores de energia e as concessionárias do setor elétrico. O caso da contratação da conexão dos consumidores livres à rede de distribuição é caso típico de negócio que não se confunde com a compra de energia em si, não apenas porque a mera conexão não corresponde a aquisição de energia, mas também porque o marco regulatório do setor elétrico expressamente determina que o acesso e o uso dos sistemas de transmissão devem ser contratados separadamente da compra e venda de energia elétrica.

A exclusão dos encargos correspondentes a TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS pode ensejar uma redução de até 30% na fatura de energia do consumidor livre de energia, sendo cabível ainda a restituição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos a este título.

ICMS sobre encargos de conexão à rede elétrica - Jurisprudência

 

Tribunal

Data

Decisão

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

19/05/2015

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
4.  É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que ′não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte′. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.
 (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015)

13/04/2016

PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  OMISSÃO  INEXISTENTE.  LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para  propor  ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4.  "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do  Sistema  de  Distribuição  de  Energia Elétrica - TUSD não fazem parte   da  base  de  cálculo  do  ICMS"  (AgRg  nos  EDcl  no  REsp 1.267.162/MG,  Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

 

Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA)

05/10/2016

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE ICMS QUE INCLUÍREM, EM SUA BASE DE CÁLCULO, AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, BEM COMO QUE SE NOTIFIQUE A COELBA PARA QUE SE ABSTENHA DE INSERIR NA BASE DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO O VALOR REFERENTE ÀS MENCIONADAS TARIFAS. ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 166. DO STJ. NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS A TUST (TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA) E A TUSD (TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA). AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO, DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. (  Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 0014524-31.2016.8.05.0000, Relator(a): João Augusto Alves de Oliveira Pinto, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 05/10/2016 )

 

Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP)

19/10/2016

ICMS - Tarifas de Transmissão e Distribuição (TUST E TUSD). Energia elétrica. Legitimidade ativa do consumidor final para pleitear judicialmente a restituição da cobrança efetuada pelo Fisco. Precedentes do STJ. Acolhimento do pleito de não incidência de ICMS em Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Manutenção. Fato gerador do tributo que deve ter como base de cálculo a circulação jurídica da energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição. Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC em relação à atualização monetária e juros de mora. Precedentes.
RECURSO NÃO PROVIDO.(Relator(a): Jarbas Gomes; Comarca: Guarujá; Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 18/10/2016; Data de registro: 19/10/2016)

 

Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR)

23/09/2016

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TUST E TUSD. IMPOSSIBILIDADE. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TRANSMISSÃO (TUST) QUE NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 166 E 391 DO SUPERIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ICMS QUE DEVE INCIDIR SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. PRECEDENTES DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (3ª TURMA RECURSAL EM REGIME DE EXCEÇÃO- PROJUDI; Recurso Inominado nº 0026498-30.2015.8.16.0021)

 

Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC)

04/10/2016

   AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INDEVIDA INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.   "As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação". (TJSC - Apelação Cível n. 2010.017380-9, de Blumenau, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).  (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0031837-74.2016.8.24.0000, de Blumenau, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 04-10-2016).