O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) paulista decidiu anular o lançamento realizado pela fiscalização que autuou uma empresa pela transferência de titularidade dos créditos de ICMS por meio de operação societária. 

Diversos estabelecimentos sofrem com saldos credores do imposto. As legislações estaduais, por sua vez, como a federal, não permitem que haja a transferências de créditos entre estabelecimentos ou entre empresas, e quando o permitem condicionam à prévia autorização da Secretaria da Fazenda, o que em geral atravanca o processo.

Para viabilizar tais operações, algumas empresas realizam a transferência de titularidade destes créditos por meio de operações societárias. 

Recentemente, a fiscalização autuou uma operação societária com esse objetivo, levando a matéria à discussão pelo TIT, que decidiu pela anulaçãodo lançamento realizado pela fiscalização. 

No processo julgado, os créditos de ICMS, originalmente pertencentes a determinada empresa, foram transmitidos através de cisão parcial para uma segunda empresa, que, na qualidade de sucessora, incorporou a fração cindida, consistente exclusivamente em créditos do imposto.

A empresa sucessora foi autuada pelo fisco paulista, por entender a fiscalização que a operação societária teve apenas a finalidade de transferir os créditos de ICMS, o que implicaria em fraude, por serem desatendidas as condições que as normas do tributo impõem para que se realize tal transferência. 

A empresa incorporadora, em sua defesa, alegou que a cisão parcial da empresa sucedidaocorreu nos termos permitidos pelo artigo 229 da Lei das Sociedades Anônimas, com a posterior incorporação de parcela do patrimônio, e que a operação integrava um projeto de reestruturação societária cujo objetivo eraalcançar eficiência operacional.

Ao julgar o caso, o tribunal administrativo paulista decidiu favoravelmente à empresa, sob os seguintes fundamentos: as operações de cisão e de incorporação admitem a sucessão em direitos e obrigações, sendo realizadas geralmente visando alcançar maior eficiência a um menor custo; a única forma de descaracterizar referidas operações seria mediante a prova de que teria ocorridosimulação, e o fisco não a realizou;o fato de apenas o saldo credor de ICMS ter sido vertido ao patrimônio da empresa sucessora não é irregular; os valores foram levantados por meio de laudo de avaliação e, portanto, foi cumprida a exigência da Lei 6.404/76 (lei das sociedades anônimas).

O tema é relevante, na medida em que institui a possibilidade de realização de planejamento tributário por empresas que, através de operações societárias, pretendam realizar a transferência de saldos credores de ICMS de um para outro estabelecimento. 

A decisão é importante ainda por confirmar ser ônus do próprio Fisco provar a ocorrência de fraude em operação societária, bem como a sua ilicitude. A Fazenda tem cancelado operações dessa natureza com base no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN). O mencionado dispositivo estabelece que "a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo", dando ampla margem para que o fiscal autue a empresa. 

Entretanto, em muitos casos, como o ora descrito, trata-se de uma operação lícita, que envolve planejamento tributário, devendo os tribunais analisar se há respaldo econômico nessa reestruturação. Essa, inclusive, é a linha do entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), ao analisar outros tributos, evoluindo nas discussões sobre o planejamento tributário, com a verificação da realização do negócio planejado.