O plenário do Supremo Tribunal Federal encerrou, em março deste ano, um dos julgamentos mais esperados pelos contribuintes nos últimos anos, cujo tema tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR), já tendo sido reconhecida a sua repercussão geral em abril de 2008.
Apenas nesta última sexta-feira (29/09/2017), seis meses após o julgamento, o STF publicou a ementa da decisão do Diário da Justiça Eletrônico, que tornou público o entendimento existente na ata de julgamento de março de 2017. O acórdão em sua íntegra foi publicado logo em seguida, na última segunda-feira (02/10/2017).
O resultado do julgamento, que já havia sido conhecido na ata de julgamento, foi favorável aos contribuintes, pois acolheu a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
A principal discussão ocorreu em torno da definição de faturamento e se o valor do ICMS deveria compor o cálculo da receita bruta, que é a base de cálculo da COFINS.
Em um trecho de seu Voto, a Ministra Carmém Lúcia, presidente do tribunal e relatora do caso, defende o seu posicionamento de que o ICMS não se trata de uma receita própria, mas um valor repassado ao Estado e por isso não seria possível incluir o imposto no conceito de faturamento;
“...conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.”
Apesar da divulgação do entendimento da Corte, ainda permanecem as dúvidas sobre quais os efeitos que esta decisão acarretará às empresas do país, tanto àquelas que já ajuizaram ação contra a cobrança, e especialmente quanto àquelas que ainda venham a ingressar no Poder Judiciário após a decisão do STF. Isto porque, no acórdão publicado, o STF decidiu que a modulação dos efeitos da decisão deveria ser apreciada em outro momento, posto que ainda não consta nos autos do processo qualquer pleito neste sentido, tendo sido apenas arguido da tribuna por um dos advogados da causa.
A expectativa é de que, com a publicação do Acórdão a Fazenda apresente embargos de declaração, dentro do prazo de cinco dias, para requerer a modulação dos efeitos da decisão e tentar evitar o grande desembolso do Fisco que seria ocasionado pelas possíveis restituições. A modulação de efeitos, prevista no artigo 27 da Lei 9.868/99, corresponde à possibilidade atribuída ao STF de regular o alcance temporal de suas decisões, fazendo com que sejam aplicáveis apenas a partir de um determinado ponto no tempo, chancelando a aplicação da norma inconstitucional antes disso. O dispositivo estabelece alguns requisitos para sua aplicação: inicialmente se faz necessário que estejam presentes hipóteses de segurança jurídica e excepcional interesse social; também é necessário que o pedido de modulação tenha sido formulado por uma das partes envolvidas; e, por fim, que seja deliberado por um quórum qualificado de no mínimo dois terços dos membros do STF, ou seja, 8 dos 11 ministros.
A declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins implica, em princípio, a restituição imediata, pelas empresas, do imposto pago a mais nos últimos anos, pois, sem a modulação de efeitos, a Constituição Federal de 1988 apenas prevê o princípio da nulidade, ou seja, considera-se que a norma declarada inconstitucional tem sua validade comprometida desde a sua edição, insuscetível de gerar qualquer efeito válido, gerando assim efeitos retroativos e invalidando tudo aquilo que foi feito com base no ato normativo declarado inconstitucional. Isso significa, em matéria tributária, que todo o tributo recolhido em cumprimento à norma inconstitucional deve ser restituído, respeitado o prazo prescricional de 5 anos contados da data do pagamento indevido.
Caso decida pela modulação dos efeitos, o STF poderá adequar o alcance da sua decisão e a especificação sobre a partir de qual momento esta passará a valer. Neste caso, poderá o Supremo, por exemplo, restringir o direito à restituição apenas aos contribuintes que já ajuizaram ações judiciais.
Se o entendimento for no sentido de que a decisão valha somente a partir de 2018, como se teoriza que será pedido pela Fazenda no provável recurso de embargos de declaração, uma vez que tal requerimento já fora arguido da tribuna, essa hipótese impedirá que as empresas sejam restituídas pelos valores já pagos a mais de PIS e Cofins, pois será apenas considerado o efeito futuro da decisão.
Contudo, observando as modulações já analisadas e concedidas pelo STF em outras decisões, bem como as garantias outorgadas pela Constituição Federal, o mais certo é que uma eventual modulação neste sentido não atinja os contribuintes que já foram ao Judiciário garantir seu direito, sobretudo o direito aos créditos dos valores pagos nos últimos anos.
A modulação dos efeitos desta decisão se firma em benefício estritamente do ente público, ou seja, a Fazenda Pública é quem tem interesse na restrição temporal dos efeitos da decisão, o que seria, após consolidado o entendimento da inconstitucionalidade da cobrança, virtualmente a última oportunidade para a União Federal reduzir o valor das restituições a serem concedidas aos contribuintes. Caso contrário, como já foi destacado, não havendo modulação dos efeitos, a decisão será operada com o chamado “efeito ex tunc” (retroativo), estendendo-se ao passado de modo absoluto e anulando tudo o que já foi pago em cumprimento da norma inconstitucional, mas ainda assim observando-se os prazos de prescrição e decadência.
O impacto da decisão só será conhecido após a publicação do acórdão que irá analisar os prováveis embargos de declaração a serem opostos pela Fazenda Nacional, quando então o Supremo irá se manifestar sobre a modulação dos efeitos da decisão e o marco temporal que venha a ser aplicado sobre o direito da restituição, pelas empresas, dos imposto pago a maior.
A contingência quanto à possibilidade de modulação dos efeitos e à restrição do direito à restituição das empresas que recorrerem tardiamente ao Poder Judiciário torna urgente a necessidade de se ajuizar o quanto antes as ações de restituição, para aqueles contribuintes que ainda não o fizeram.