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Conceito de insumo para o PIS e a Cofins14/10/2014
As empresas contribuintes do PIS e da Cofins sob o regime da
não cumulatividade, de acordo com as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, possuem o
direito de crédito a ser calculado com base na aquisição de bens e serviços
utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção de bens ou
produtos destinados à venda.
Posteriormente, com a edição da Emenda Constitucional nº
42/2003, a não cumulatividade do PIS e da Cofins foi alçada ao âmbito
constitucional, com a inclusão do parágrafo 12 ao artigo 195 da Constituição
Federal de 1988.
O objetivo do legislador ao criar o regime da não
cumulatividade para essas contribuições sociais foi o de atingir a
neutralização da cobrança, ou seja, fazer com que as empresas sejam tributadas
apenas pela sua riqueza econômica produzida, apenas pelo chamado valor agregado
ao produto comercializado ou ao serviço prestado, eliminando-se de vez com o
chamado efeito cascata da tributação, um dos vilões que impediam tais empresas
de serem mais competitivas no mercado.
O desfecho do tema deverá ocorrer mesmo no âmbito do
Supremo, por meio de julgamento com data a ser definida
No entanto, diferentemente do ICMS e do IPI, onde há
regulamentos próprios para definição da apuração e recolhimento desses
impostos, a legislação dá margem para interpretação e discussões acerca do
conceito de insumos a ser utilizado para fins de creditamento e apuração do PIS
e da Cofins devidos sob o regime da não cumulatividade, o qual ainda deverá ser
definido pelo Poder Judiciário.
A Receita Federal, na forma da Instrução Normativa nº
404/2004, possui uma interpretação, digamos, mais restritiva sobre o conceito
de insumos, estabelecendo que apenas dão direito de crédito a matéria prima, o
produto intermediário, o material de embalagem e outros bens que sofram
alterações, se desgastem ou sejam integralmente consumidos no processo
produtivo (ou os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços). É a
mesma interpretação prevista no Regulamento do IPI, artigo 164, inciso I.
Porém, de outro lado, entende-se que o artigo 3º de ambas as
Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 é apenas exemplificativo e não taxativo das
hipóteses de creditamento para fins de apuração e recolhimento do PIS e da
Cofins, ainda mais após a inclusão da respectiva não cumulatividade na
Constituição Federal pela Emenda nº 42/2003. A legislação traz os gêneros nos
quais o creditamento será permitido. Esse direito de crédito deverá ser
analisado caso a caso, dependendo da efetiva atividade social desenvolvida pelo
contribuinte, sendo então identificados quais os tipos de despesas (aquisições)
que devem gerar esses créditos passíveis de abatimento da base de cálculo das
contribuições do PIS e da Cofins a pagar.
Diante disso, em confronto com a posição da Receita Federal,
os contribuintes possuem uma interpretação, digamos, mais extensiva da legislação
para se chegar à apuração da base de cálculo dessas contribuições, de forma que
as empresas sejam tributadas com base na riqueza gerada (valor agregado). Nessa
linha de raciocínio, devem dar direito de crédito todas as despesas
relacionadas diretamente com a produção das empresas (ou prestação dos
serviços) e que afetem o total das suas receitas tributáveis, de acordo com a
sua necessidade e essencialidade. Esse é o entendimento previsto para o IRPJ no
Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99, Decreto nº 3.000/99). Na mesma linha,
como as próprias leis criadoras da cobrança do PIS e da Cofins de forma não
cumulativa e a Constituição Federal não impuseram nenhuma limitação ao conceito
de insumos, não poderiam os atos normativos da Receita Federal se sobreporem à
referida legislação de regência da matéria, sob pena de violação ao princípio
da hierarquia das normas e ao princípio da legalidade.
Essa questão é bastante controversa, mas, ao que tudo
indica, parece estar próxima de ser resolvida, o que deverá gerar uma maior
segurança para as empresas no desenvolvimento de suas atividades sociais. Após
mais de dez anos da criação da não cumulatividade do PIS e da Cofins, a questão
sobre a definição do conceito de insumos para descontos dessas contribuições finalmente
chegou aos tribunais superiores (STJ e STF). Por meio de decisão proferida pelo
relator ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no Recurso Especial nº
1.221.170/PR, publicada no Diário Oficial em 22 de abril deste ano, foi
reconhecida a multiplicidade de recursos sobre essa matéria e determinado o
julgamento do referido apelo especial pela 1ª Seção de julgamentos do Superior
Tribunal de Justiça (STJ), de forma a uniformizar o entendimento daquela Corte.
Esse julgamento foi adiado pelo relator em decisão publicada no Diário Oficial
em 23 de setembro.
Pela própria natureza constitucional do tema, provavelmente
o STJ adiou o julgamento do assunto em razão de o C. Supremo Tribunal Federal
também haver reconhecido a chamada repercussão geral dessa mesma matéria, para
igual uniformização de jurisprudência pelo Plenário desta Corte Suprema, por
meio de decisão proferida pelo relator ministro Luiz Fux, em sede de Recurso
Extraordinário em Agravo nº 790.928/PE, publicada em 11 de setembro, cujo
julgamento de mérito ainda está pendente.
Dessa forma, acredita-se que o desfecho do tema deverá
ocorrer mesmo no âmbito do STF, por meio de julgamento do mencionado recurso,
em data ainda a ser definida, cujo resultado representará o entendimento da
nossa Corte Maior e deverá afetar os inúmeros processos em tramitação no país
em nome das empresas, inclusive no âmbito do STJ.
Luis Augusto da Silva Gomes é sócio do contencioso
tributário de Demarest Advogados