Apesar do precedente desfavorável na Câmara Superior, os contribuintes continuam vencendo em pelo menos uma turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) processos sobre limite de 30 % na compensação de prejuízos fiscais no cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) na incorporação de empresas. O fato pode fazer com que o tema volte a ser discutido na instância máxima do Carf.

Um levantamento do escritório Dias de Souza Advogados Associados mostra que das oito turmas que debatem IR e CSLL no conselho, apenas uma permite o aproveitamento de 100% dos créditos decorrentes de prejuízos fiscais na extinção com posterior incorporação de empresas. Os precedentes favoráveis são da 3ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção do Carf.

A discussão diz respeito a situações em que há incorporação de empresas, e a companhia incorporada registrou prejuízos nos últimos anos. Os contribuintes defendem que nesses casos seria possível abater 100% do prejuízo do total a pagar de IRPJ e CSLL. Já o Fisco alega que apenas 30% do total poderia ser abatido. O prejuízo fiscal reduz o IRPJ e a CSLL a pagar.

A “trava” prevista para o uso de prejuízo fiscal está na Lei nº 8.981, de 1995. Pela norma, o contribuinte só pode aproveitar, anualmente, 30% do prejuízo apurado no abatimento do valor a pagar de IRPJ e CSLL.

Segundo o advogado Douglas Guidini Odorizzi, do Dias de Souza, o percentual substituiu uma trava temporal, de até quatro anos para o aproveitamento, que constava na legislação anterior.

Advogados de empresas defendem que a demanda poderia ser atendida porque, apesar de instituir um teto máximo, a lei 8.981 permite o uso total do prejuízo acumulado. No caso de incorporações, entretanto, o montante acumulado seria perdido, pois a incorporadora não poderá utilizá-lo. “A premissa que fundamenta a trava é a perenidade da companhia. Quando se tem certeza que a empresa será extinta, se retira o contexto jurídico que criava a trava”, diz o advogado João Marcos Colussi, do Mattos Filho Advogados.

O tema foi analisado em 2009 pela Câmara Superior do conselho, responsável por unificar a jurisprudência em caso de decisões divergentes entre turmas. O julgamento, que envolvia o Banco Alvorada, terminou empatado, e coube ao presidente do Carf dar o voto de minerva, que foi favorável ao Fisco.

O coordenador substituto da atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf, Moisés de Sousa Carvalho, diz que a lei que regulamenta o tema traz algumas exceções ao uso da trava de 30%, mas a incorporação não consta do texto.

No fim de julho, por exemplo, a 3ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção julgou um processo da Votorantim Energia sobre o tema a favor da tese da companhia.

Por quatro votos a três, os conselheiros votaram pela anulação de uma autuação fiscal de R$ 158,3 milhões lavrada contra a empresa em 2010. O relator do processo, conselheiro Marcos Takata, entendeu que a limitação de 30% só deve ser aplicada enquanto a empresa existir. “O sentido da trava não foi o de eliminar a possibilidade de compensação de prejuízos fiscais. Assim, ela só tem sentindo enquanto a periodicidade da empresa existir”, diz.

De acordo com o regimento interno do Carf, os conselheiros não são obrigados a seguir as decisões da Câmara Superior. Para tanto, seria necessário aprovar uma súmula sobre o tema, o que requer que o assunto esteja pacificado.