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TRF beneficia sociedade em conta de participação15/06/2015
O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região autorizou uma
empresa a pagar dívidas de uma sociedade em conta de participação (SCP) – da
qual é sócia ostensiva – com créditos tributários que possui. A liminar
concedida recentemente, considerada inédita por advogados, abre a discussão
para grandes companhias, principalmente dos setores imobiliário, de construção
e de energia, que costumam usar SCPs para efetuar seus projetos.
Esse tipo de sociedade é formada pelo sócio ostensivo, que
assume a responsabilidade do negócio, e investidores que entram na sociedade
como sócio participante – anteriormente denominado sócio oculto.
Para a Receita Federal, as sociedades em conta de
participação são equiparadas a pessoas jurídicas e devem ter CNPJ diferente dos
demais sócios, o que não permitiria a compensação. Contudo, advogados de
companhias alegam que as SCPs são, na verdade, sociedades não dotadas de personalidade
jurídica, formada por duas ou mais empresas – pelo sócio ostensivo e
participante, que apenas aporta capital.
No caso, a companhia que propôs a ação alegou ter créditos
de depósitos realizados em razão do Refis da Crise, em 2009. A empresa pagou os
valores mínimos, mas teve sua participação no programa cancelada por ausência
de consolidação. Como em 2013 houve a abertura de um novo parcelamento, a
empresa desistiu da ação que questionava a sua exclusão e formalizou sua
adesão. Com isso, ficaram os créditos do primeiro programa. Por outro lado, a
SCP possuía dívidas tributárias de PIS, Cofins, CSLL e Imposto de Renda (IR).
O advogado da companhia, Bruno Rodrigues Teixeira de Lima,
do Gaia, Silva, Gaede & Associados Advogados, impetrou mandado de segurança
na Justiça para obter direito à compensação. Segundo ele, “a legislação
equipara as SCPs às pessoas jurídicas apenas para fins de Imposto de Renda, e
não para fins fiscais como um todo”.
O pedido havia sido negado pela 2ª Vara Federal em Brasília.
O juiz federal Charles Renaud Frazão de Moraes entendeu que ao caso
aplicaria-se o decreto que regulamenta o Imposto de Renda e trata da
equiparação de pessoa jurídica com as SCP.
Para o magistrado, o inciso II, do parágrafo 12, do artigo
74, da Lei nº 9.430, de 1996, que trata da legislação tributária federal,
dispõe que “será desconsiderada não declarada a compensação nas hipóteses em
que o crédito seja de terceiros”. Além disso, o juiz cita decisão do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) segundo a qual não há diferença entre as sociedades
em conta de participação e os demais tipos societários.
A companhia recorreu ao TRF, que reformou a decisão. Segundo
o desembargador Novély Vilananva da Silva Reis, existe a probabilidade de que
esse recurso seja provido no mérito e receio de dano irreparável, motivo pelo
qual concedeu a liminar.
Segundo a decisão, a Lei nº 9.430, de 1996, não veda
expressamente o uso de créditos. O magistrado entendeu que não poderia ser
aplicado ao caso o Decreto-Lei nº 2.303, de 1986, que equipara pessoas
jurídicas, para efeito da legislação do IR, às sociedades em conta de
participação. Ele cita o Código Civil Anotado, da Maria Helena Diniz, pelo qual
“a sociedade em conta de participação não é pessoa jurídica, não tem autonomia patrimonial,
nem sede social, nem firma ou razão social”. E que a atividade constitutiva do
objeto social, portanto, é exercida apenas pelo sócio ostensivo, que se obriga
pessoalmente perante terceiros.
A advogada tributarista Thaís Folgosi Françoso, do Fernandes
Figueiredo Advogados, afirma que a decisão, apesar de liminar, é um importante
precedente. A discussão, porém, poderá motivar a Receita Federal a fazer o
caminho contrário e pedir a compensação por ofício de dívidas da companhia com
créditos da SCP.
Como já existem decisões que responsabilizam o sócio
ostensivo pela dívida tributária contraída pela SCP, advogados afirmam que
deveria haver esse direito à compensação. “Se o sócio ostensivo tem o ônus de
ser responsável por esses débitos, também deve ter o bônus que é ter essa
compensação permitida”, diz Eduardo Kiralyhegy, do Kiralyhegy Advogados.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) informou por nota que pretende recorrer da decisão, “pois
entende que, para efeitos de aplicação da legislação tributária, as sociedades
em conta de participação (SCP), apesar de não possuírem personalidade jurídica,
são equiparadas às sociedades patrimoniais, cujos bens e resultados
financeiros/econômicos não se confundem com aqueles de seus sócios, devendo ser
apurados e tributados separadamente, sendo, inclusive, vedado o aproveitamento
ou compensação de débitos e créditos entre tais entidades”.