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STJ analisa ISS no cálculo da Cofins12/12/2014
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou nesta semana a
análise de recurso que discute se o ISS deve entrar no cálculo do PIS e da
Cofins. Atualmente, a maioria das decisões da Corte aceita a inclusão do
tributo, mas pelo menos três ministros da 1ª Seção já indicaram que poderão
votar de forma favorável aos contribuintes.
A tese discutida é similar à do ICMS na base de cálculo das
mesmas contribuições sociais. O tema, apesar de já ter sido julgado em um
recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal (STF), aguarda decisão em
repercussão geral.
No STJ, o tema começou a ser julgado na quarta-feira, por
meio de processo da Ogilvy e Mather Comunicação. A companhia recorreu após
perder no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS), sob a argumentação
de que apesar de pertencer ao município, o ISS integra o preço do bem ou
serviço. Desta forma, o tributo seria receita.
Na 1ª Seção do STJ, o relator do caso, ministro Og
Fernandes, posicionou-se de forma contrária à empresa. Em voto curto, defendeu
que a jurisprudência dominante da Corte considera que o ISS deve ser enquadrado
no conceito de receita ou faturamento, compondo a base de cálculo do PIS e da
Cofins. “O valor suportado pelo beneficiário do serviço compõe o conceito de
receita ou faturamento para fim de hipótese de incidência do PIS e da Cofins”,
disse.
Após o voto do relator, pediu vista o ministro Mauro
Campbell Marques, que prometeu colocar a ação novamente em pauta em 11 de
fevereiro de 2015.
Antes do julgamento ser finalizado, entretanto, três
ministros apontaram voto favorável aos contribuintes. Uma delas foi a ministra
Regina Helena Costa, para quem o ISS não pode ser considerado receita ou
faturamento. “Tributos são débitos, gastos ou ônus. Não rimam com a ideia de
acréscimo patrimonial”, afirmou.
Seguiu a mesma linha o ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
ao destacar que o montante pago de ISS não fica com a empresa. “Os valores
apenas circulam pela contabilidade da empresa e vão para um destino
predestinado, que é o Fisco municipal”, disse. A desembargadora federal Marga
Tessler também citou que já votou de forma favorável aos contribuintes em casos
similares.
Segundo o diretor jurídico do Instituto Brasileiro de
Planejamento e Tributação (IBPT), Cristiano Lisboa Yazbek, uma decisão
favorável às empresas traria grande impacto aos cofres públicos: devolução de
R$ 7,8 bilhões e queda na arrecadação anual de R$ 750 milhões.
Com o tema ainda indefinido pelo Judiciário, a advogada Ana
Cláudia Utumi, do TozziniFreire Advogados, apontou que grande parte das
empresas têm tomado uma atitude cautelosa, incluindo o ISS ou discutindo
judicialmente a questão. “Temos recomendado ingresso em juízo porque, se amanhã
ou depois há uma decisão do STF com modulação, já se garante a devolução do que
foi pago”, afirmou.
Para tributaristas, a discussão está longe de ser encerrada,
já que após o STJ caberia recurso ao Supremo. O STF recentemente entendeu que o
ICMS não integra a base de cálculo das contribuições. O julgamento, porém, só
se aplica ao caso concreto. Uma decisão mais abrangente deverá ser tomada em
repercussão geral.